22.10.2008

Väliaikaisen kiellon määräämistä koskeva vaatimus markkinaoikeudessa

TeliaSonera Finland Oyj (jäljempänä TeliaSonera) vaati hakemuksessaan, että Elisa Oyj:tä (jäljempänä Elisa) kielletään väliaikaisesti vähintään 150 000 euron sakon uhalla käyttämästä markkinoinnissaan ilmaisuja
a) "Suomen kattavin 3G-verkko",
b) "Verkkomme peitto ja laatu ovat toimialan parhaat",
c) "Kuuluvuudeltaan ja peitoltaan tutkitusti Suomen paras verkko" ja
d) "Tutkitusti Suomen paras 3G-verkko"
tai niihin rinnastettavia ilmaisuja, jotka antoivat kuvan siitä, että Elisan 2G- tai 3G-matkapuhelinverkko olisi yleisesti Suomen kattavin, kuuluvuudeltaan ja peitoltaan Suomen paras tai muutoin toimialan laadukkain.

Elisa oli käyttänyt mainittuja ilmaisuja 17.11.2007 - 17.2.2008 sanomalehdessä julkaistussa mainoksessa, lehdistötiedotteissa ja pörssitiedotteessa.

Elisan markkinointiväitteet olivat osaksi perustuneet European Communications Engineering Oy:n (jäljempänä ECE) Elisan toimeksiannosta suorittamaan kolmen suomalaisen operaattorin 3G-verkkojen kuuluvuutta koskevaan tutkimukseen, josta oli julkaistu tiivistelmä Elisan verkkosivuilla. Tiivistelmän mukaan tutkimuksella oli selvitetty kuuluvuus 52 paikkakunnalla, jossa olivat olleet mukana kaikki suurimmat kaupungit. Mitatuilla alueilla oli ilmoitettu asuvan 60 prosenttia koko maan väestöstä. Kuuluvuusalueen rajat oli ilmoitettu selvitetyksi ajamalla paikkakunnalta johtavia pääväyliä pitkin, kunnes kuuluvuus oli loppunut.

Tutkimus ei ollut puolueeton, ja siitä tehdyt johtopäätökset eivät olleet puolueettomia tai oikeita.

Tutkimuksen tehnyt yritys oli liikesuhteessa Elisaan, ja se oli suunnitellut osan Elisan verkosta. Tutkimuksen tekijää ei siten voitu pitää puolueettomana ja riippumattomana tahona. Tutkimustapa oli osin Elisan määräämä. Kuuluvuusselvitys oli suoritettu Elisan osoittamilla paikkakunnilla. Paikkakuntien valinnalla oli keskeinen merkitys kuuluvuutta tutkittaessa. Tutkimuksen tekijä ei ollut saanut vapaasti valita keskeistä osaa tutkimuskohteesta. Kuuluvuusselvitys oli toteutettu 14.1. - 5.2.2008. Selvitys oli tilattu sen suorittamisajankohdasta päätellen mahdollista oikeudenkäyntiä varten, jotta Elisa voisi jatkaa harhaanjohtavaa markkinointiaan.

Elisan tilaamassa tutkimuksessa oli mitattu signaalitasoa, josta oli tehty palvelun laatuun liittyviä johtopäätöksiä. Tutkimuksesta julkaistun tiivistelmän mukaan Elisan verkon voitiin todeta tarjoavan parhaan signaalitason tarkasteltaessa koko maan tuloksia ja kuuluvuuden laatua eli kentän voimakkuutta. Pelkkään signaalin voimakkuuteen perustuvilla mittauksilla ei kuitenkaan voitu arvioida palvelun toimivuutta eikä palvelun laatua. Signaalitaso eli kentän voimakkuus ei osoittanut kuuluvuuden laatua. Kuuluvuuden laadusta ei siten voitu tehdä Elisan esittämiä johtopäätöksiä. Kentän voimakkuuden mittaamisella ei saatu asiakkaan matkapuhelimen käytettävyyden kannalta oleellisinta tietoa. Puhelun laatu voi olla huono, vaikka kentän voimakkuus olisikin korkea, ja laatu voi olla hyvä, vaikka kentän voimakkuus olisi alhainen.

Koska Elisan viittaamassa tutkimuksessa ei ollut tutkittu verkkojen laatua, vaan kentän voimakkuutta, tutkimuksessa tehdyt johtopäätökset olivat vääriä ja täten myös Elisan markkinoinnissaan käyttämät tutkimuksesta tehdyt johtopäätökset olivat virheellisiä ja harhaanjohtavia.

Tutkimusmenetelmä oli ollut muutoinkin käyttäjän kannalta väärä, koska siinä ei ollut testattu kuluttajan kannalta keskeistä puhelun todellista kuuluvuutta. Tutkimusmenetelmän kuvauksesta ilmenevällä tavalla tutkimusta ei ollut suoritettu niin sanotulla puhelu päällä -menetelmällä. Tavallinen puhelimen käyttäjä havaitsi kuitenkin verkon laadun käyttäessään puhelinta puhuessaan siihen tai siirtäessään sillä tietoa. Käyttäjä ei voinut tarkastella pelkästään 3G-verkon toimintaa, koska markkinoilla olevia 3G-puhelimia ei voitu kytkeä käyttämään pelkästään 3G-verkkoa, vaan ne käyttivät tarvittaessa myös 2G-verkkoa. Tämän vuoksi 2G-verkolla oli myös merkitystä 3G-verkon toimivuutta arvioitaessa. Tutkimus ei ollut vastannut tavanomaisen asiakkaan käyttötilannetta, ja tutkimus oli siten antanut kuluttajalle väärän kuvan 3G-puhelimen toiminnasta.

Elisan tilaamassa tutkimuksessa suoritetun kuuluvuusalueen kattavuuden mittaus oli ollut puutteellinen, koska siinä oli mitattu ainoastaan tukiaseman matkapuhelimelle lähettämää signaalia, eikä lainkaan puhelun onnistumiselle yhtä tärkeää siirtosuuntaa matkapuhelimelta tukiasemalle. Mittaustavan virheellisyyksien vuoksi tutkimuksen perusteella ei voitu lainkaan tehdä johtopäätöksiä eri operaattorien 3G-verkon laajuudesta.

Tutkimuksessa oli väitetty, että Elisalla olisi laajin kuuluvuusalue kaikilla kynnysarvoilla mitattuna. Kynnysarvoja ei ollut kuitenkaan ilmoitettu ja ne olivat mitä ilmeisemmin olleet Elisan määrittämiä.

Elisan markkinoinnissa ei ollut kerrottu, minä ajankohtana kattavuutta oli arvioitu. Markkinatilanteessa, jossa 3G-verkkojen kattavuus muuttui koko ajan kaikkien operaattoreiden laajentaessa 3G-verkkojaan, mainitun ajankohdan esittäminen oli keskeinen tieto.

Elisan edellä mainitut markkinointiväittämät olivat tosiasiaväitteitä. Ne olivat ehdottomia ja antoivat kuvan siitä, että Elisan 3G-verkko oli yleisesti ottaen kattavin, kuuluvuudeltaan ja peitoltaan Suomen paras ja muutenkin toimialan laadukkain. Elinkeinonharjoittajan, joka markkinoinnissaan käytti tosiasiaväitteeksi luonnehdittavaa ilmaisua, oli näytettävä väitteensä paikkansapitävyys. Elisa ei kyennyt näyttämään, että sen käyttämät markkinointiväittämät pitäisivät paikkansa.

Elisan edellä kuvattu menettely oli selvästi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n vastaista. Markkinoinnilla luotiin virheellinen mielikuva Elisan 3G-verkon paremmuudesta TeliaSoneran verkkoon verrattuna, ja markkinointi saattoi vähentää TeliaSoneran matkaviestinverkossa kulkevan liikenteen määrää ja TeliaSoneran tuloja. Elisan menettely vahingoitti siten TeliaSoneran elinkeinotoimintaa. Mikäli väliaikaista kieltoa ei määrättäisi oli vaarana, että asian lopullisessa ratkaisussa mahdollisesti annettavan kiellon merkitys väheni ratkaisevasti. Väliaikainen kielto ei rajoittaisi Elisan toimintavapautta kohtuuttomasti.

Vastaus

Elisa Oyj vaati, että väliaikaisista kieltoa koskeva vaatimus hylätään.

Elisan tilauksesta ECE oli 14.1. - 5.2.2008 toteuttanut kenttätutkimuksen kuuluvuusmittauksin kaikkien kolmen suomalaisen 3G-verkon kuuluvuudesta. Kuuluvuusselvitys oli ollut julkisesti saatavilla.

Kuuluvuusmittaus oli ollut erittäin kattava ja riittävä tutkimusten johtopäätösten tekoon. Mittauksen kohteena olevien paikkakuntien valinta ei ollut ollut puolueellista eikä suosinut Elisaa. ECE oli suorittanut tutkimuksen itsenäisesti, eikä Elisa ollut tiennyt tarkemmin tutkimuksen ajasta ja paikasta eikä esimerkiksi sitä, milloin mittauksia oli suoritettu milläkin paikkakunnalla.

Kentän voimakkuus oli käytännössä merkittävin 3G-palvelun kattavuuteen ja laatuun vaikuttava tekijä. Valittu mittaustapa oli mahdollistanut juuri tämän ominaisuuden mittaamisen kaikkien luotettavimmalla tavalla. Suomessa matkaviestinverkot olivat pitkälle optimoituja ja hyvälaatuisia, jolloin suurimmat erot syntyivät nimenomaan peittoalueen laajuudessa eli kentän voimakkuudessa eri maantieteellisillä alueilla. Kuuluvuusmittauksessa oli ollut tarkoituksenmukaista ja täysin riittävää mitata ainoastaan kentän voimakkuutta.

Tutkimus oli osoittanut kiistatta, että Elisan 3G-palvelut voivat toimia ylivoimaisesti suuremmalla alueella kuin muiden operaattoreiden 3G-palvelut. Tämä oli todettu tutkimuksen yhteenvedossa seuraavasti: "Yhteenvetona voidaan todeta Elisan olevan Suomessa toimivista 3G-operaattoreista paras sekä kuuluvuuden laajuudessa että laadussa. Tämä pätee sekä puhe- että datapalveluihin."

Tutkimuksessa käytetyt kynnysarvot oli valinnut riippumaton ja puolueeton asiantuntijayritys ECE ja ne oli ilmoitettu tutkimusraportissa.

Kuuluvuusmittauksen lopputulokset olivat täysin yksiselitteisiä, ja tutkimuksen perusteella Elisan 3G-verkko oli ollut selvästi muiden operaattoreiden vastaavia verkkoja parempi sekä kuuluvuuden laajuudessa että laadussa. Kuuluvuusmittauksessakin kiistattomasti esiin tulleet Elisan ja TeliaSoneran väliset suuret erot 3G-verkkojen kattavuudessa johtuivat ensisijaisesti eroista verkkoinvestointien suuruudessa. ECE:n kuuluvuusmittauksen luotettavuutta ei heikentänyt se seikka, että Elisa oli vähäisessä määrin käyttänyt yhtiön palveluja myös 3G-verkon suunnittelussa. Lisäksi ECE ei ollut tehnyt kuuluvuusmittauksia yksin, vaan lähes puolesta mittauksista oli vastannut Eltel Networks Oy. Kummankaan yhtiön mittaajat eivät olleet osallistuneet Elisan 3G-verkkojen suunnitteluun, eivätkä ne olleet olleet työ- tai konsulttisuhteessa Elisaan.

Elisan markkinoinnissaan käyttämät ilmaisut olivat totuudenmukaisia ja myös toteen näytettyjä. Ilmaisut eivät olleet myöskään miltään osin harhaanjohtavia.

TeliaSoneran väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen hyväksymiselle ei ollut oikeudellisia edellytyksiä. TeliaSonera ei edes väittänyt Elisan käyttäneen vaatimuksessa mainittuja ilmaisuja markkinoidessaan 2G-verkkoa. Elisan käyttämät vaatimuksen kohteena olevat ilmaisut olivat koskeneet vain ja ainoastaan Elisan 3G-verkkoa.

Asiassa ei ollut olemassa vaaraa, että asian lopullisessa ratkaisussa mahdollisesti annettavan kiellon merkitys väheni, mikäli väliaikaista kieltoa ei määrättäisi. Sen sijaan Elisalle aiheutuisi perusteettomasta kiellosta kohtuutonta haittaa.

Markkinaoikeuden päätös 1.4.2008

Markkinaoikeus lausui, että väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen ratkaisu perustui väitetyn oikeudenvastaisuuden osalta summaariseen tutkintaan. Väliaikaisen kiellon määräämisen edellytysten täyttymistä harkittaessa ei asian luonteesta johtuen yleensä kuulunut tutkia enemmälti riitaista kysymystä siitä, oliko hakemuksessa tarkoitettua menettelyä pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaisena, vaan tämä kuului vasta pääasian yhteydessä käsiteltäväksi ja ratkaistavaksi.

Markkinaoikeus totesi asiassa olevan sinänsä riidatonta, että Elisa oli käyttänyt TeliaSoneran hakemuksessa mainittuja ilmauksia. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan elinkeinonharjoittajan, joka markkinoinnissaan käytti tosiasiaväitteeksi luonnehdittavaa ilmaisua, oli näytettävä väitteensä paikkansapitävyys. Oikeuskäytännössä oli katsottu, että vaatimus markkinoinnissa esitettävien väitteiden totuudellisuudesta ja asianmukaisuudesta korostui, kun oli kysymys vertailua sisältävästä markkinoinnista.

Asianosaiset olivat esittäneet vastakkaisia näkemyksiä Elisan käyttämien ilmaisujen oikeudelliseen arviointiin vaikuttavista seikoista siltä osin kuin kysymys oli Elisan viittaaman kuuluvuusselvityksen puolueettomuudesta, kattavuudesta ja asianmukaisuudesta muutoinkin. Asianosaiset olivat edelleen esittäneet vastakkaisia näkemyksiä kuuluvuusselvityksestä tehtyjen johtopäätösten oikeellisuudesta ja siten siitä, olivatko Elisan markkinoinnissaan käyttämät ilmaisut olleet totuudenvastaisia ja harhaanjohtavia.

Markkinaoikeus katsoi, että kysymys siitä, oliko Elisa käyttäessään hakemuksessa tarkoitettuja kiellettäviksi vaadittuja ilmaisuja menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain säännösten vastaisesti, oli tämän vuoksi sillä tavoin riitainen ja tulkinnanvarainen, ettei väliaikaisen kiellon määräämiselle ollut riittäviä perusteita.

Markkinaoikeus hylkäsi TeliaSoneran väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen.

Asian on ratkaissut markkinaoikeustuomari Anne Ekblom-Wörlund.

Perustelut

Väliaikaisen kiellon määräämisen yleiset edellytykset

1. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa. Kysymyksessä olevien markkinointitoimenpiteiden aikana voimassa olleen mainitun lain 2 §:n 3 momentin (1073/2000) mukaan vertailevaan mainontaan elinkeinotoiminnassa sovelletaan, mitä kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:ssä säädetään. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 3 momentti on kumottu 1.10.2008 voimaan tulleella lailla 562/2008, ja lakiin on lisätty uusi 2 a §, joka koskee vertailevaa markkinointia. Asiassa tulee sovellettavaksi kiellettäväksi vaaditun markkinoinnin toteuttamisaikana voimassa ollut laki. Uuden lain säännökset eivät asiallisesti poikkea vanhan lain säännöksistä.

2. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1 - 3 §:n vastaista menettelyä. Lain 7 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeus voi määrätä kiellon myös väliaikaisena, jolloin kielto on voimassa, kunnes asia on lopullisesti ratkaistu.

3. Lakiin ei sisälly erikseen säännöksiä siitä, millä edellytyksillä väliaikainen kielto voidaan määrätä. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 7 §:n 1 momentin säännöstä edeltänyt vastaava säännös (1061/1978) oli samansisältöinen. Tuota säännöstä koskevassa hallituksen esityksessä (HE 114/1978 vp s. 18) on todettu, että väliaikainen kielto tulee antaa lähinnä vain silloin, kun on todennäköistä, että lain 1 - 3 §:n vastainen menettely tullaan vähintään samassa laajuudessa kieltämään myös lopullisessa ratkaisussa.

4. Sallitun vertailevan mainonnan edellytykset on säännelty yksityiskohtaisesti laissa. Kuluttajansuojalain 2 luvun 4 a §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan vertailu ei saa olla totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa. Momentin 3 kohdan mukaan edellytetään, että mainonnassa verrataan puolueettomasti hyödykkeiden yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, toteen näytettävissä olevaa ja edustavaa ominaisuutta tai hyödykkeiden hintoja. Kun virheellinen vertailu voi johtaa kuluttajia harhaan ja vahingoittaa kilpailijan elinkeinotoimintaa, on selvää, että vertailulle asetettava oikeellisuusvaatimus on verraten ankara. Vakiintuneesti on katsottu, että vertailevaa mainontaa käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus.

5. Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 13 §:n 1 momentin mukaan hakemus väliaikaisen kiellon antamisesta on otettava käsiteltäväksi markkinaoikeuden istunnossa viimeistään kahdeksantena päivänä hakemuksen saapumisesta. Ratkaisu on näin ollen tehtävä kiireellisesti sen käsityksen pohjalta, joka tuossa tilanteessa on mahdollista muodostaa asianosaisten kannanottojen ja selvitysten perusteella.

6. Väliaikaisen kiellon torjumisen edellytyksenä vertailevan mainonnan osalta voidaan pitää sitä, että elinkeinonharjoittajan on välittömästi kyettävä esittämään sellaiset perustelut ja näyttö mainonnassa esitetyn vertailun puolueettomuudesta, merkityksellisyydestä ja totuudenmukaisuudesta, ettei sitä ainakaan ilman tarkempaa selvittämistä voida pitää paikkansapitämättömänä tai harhaanjohtavana.

7. Väliaikaisesta kiellosta päätettäessä merkitystä on annettava myös asian laadulle ja kiireellisyydelle sekä kiellon määräämisen ja määräämättä jättämisen vaikutuksille niin osapuolten kuin kuluttajienkin kannalta.

8. Sekä TeliaSonera että Elisa ovat suuryrityksiä, joilla on toimialallaan merkittävä markkina-asema. Mainonnassa käytetyt ilmaisut matkapuhelinverkon kattavuudesta ja laadusta kuvaavat palvelun olennaisia ja kuluttajien ostopäätökseen vaikuttavia palvelun ominaisuuksia. Vertailevaa mainontaa ei voida markkinointitapana pitää kuluttajien kannalta sinänsä haitallisena tai edullisena, vaan tämä riippuu siitä, onko mainonnassa esitetty todellista ja asiallisesti merkityksellistä vertailutietoa. Kysymyksessä olevan mainonnan taloudelliset ja kilpailulliset vaikutukset jutun osapuolille eivät poikkea siitä, mikä on tyypillistä markkinointiin liittyvissä riita-asioissa.

Markkinointiväitteiden arviointi

9. Elisa on katsonut, että sen vertailevassa mainonnassa käyttämät ilmaisut olivat olleet totuudenmukaisia, ja se on vedonnut väitteidensä tueksi muun muassa teettämäänsä tutkimukseen suomalaisista 3G-matkapuhelinverkoista. Elisan mukaan tutkimustulokset osoittivat sen markkinoinnissa käyttämät ilmaisut oikeiksi. Elisa on esittänyt kirjallisena todisteena tutkimuksen tehneen yhtiön yritysesittelyn, jonka mukaan yhtiön päätoimialaan kuuluvat muun muassa tietoliikenneverkkojen suunnittelu ja mittaaminen. TeliaSonera on puolestaan väittänyt, ettei Elisan teettämä tutkimus ollut ollut puolueeton, asianmukaisesti tehty eikä tuloksiltaan oikea. TeliaSonera on lisäksi katsonut, ettei tutkimustuloksista missään tapauksessa ollut tehtävissä sellaisia johtopäätöksiä kuin Elisa oli esittänyt markkinoinnissaan.

10. Asianosaisten perusteet ja todisteet tulevat perusteellisesti arvioitaviksi pääasian käsittelyn yhteydessä. Haetun väliaikaisen kiellon osalta ratkaisevaa on, että Elisan vertailevien ilmaisujensa tueksi esittämää ei lähtökohtaisesti voida pitää ainakaan ilmeisen virheellisenä tai asiaan vaikuttamattomana. Elisa on esittänyt yksityiskohtaisia tietoja teettämästään tutkimuksesta ja tutkimuksen suorittaneesta yhtiöstä. TeliaSonera ei puolestaan ole esittänyt sellaista selvitystä, joka suoraan riittäisi kumoamaan Elisan teettämän tutkimuksen merkityksen.

11. Korkein oikeus katsoo Elisan pystyneen siinä määrin tuomaan perusteita ja todisteita vertailevan mainontansa oikeellisuuden tueksi, ettei väliaikaisen kiellon määräämiselle ole perusteita.

Oikeudenkäyntikuluvaatimukset

12. Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan asianosaiset vastaavat itse oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeudessa. Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.

13. Oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 14 §:n 2 momentin (368/1999) mukaan ratkaisu oikeudenkäyntikuluista on annettava samalla kun tuomioistuin ratkaisee asian.

14. Korkeimmassa oikeudessa on ratkaistavana kysymys sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain nojalla vaadittavasta väliaikaisesta kiellosta. Tässä tilanteessa pääasia on markkinaoikeudessa ratkaistava lopullista kieltoa koskeva hakemus. Pääasian lopputulos on kuluvastuun jaossa keskeinen peruste. Korkein oikeus katsoo, että kysymys siitä, kenen korvattaviksi väliaikaisen kiellon hakemisesta aiheutuneet oikeudenkäyntikulut lopullisesti jäävät, kuuluu ratkaistavaksi pääasian käsittelyn yhteydessä.

Tuomiolauselma

Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

TeliaSoneran ja Elisan vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta jätetään tutkimatta.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Mikko Tulokas, Kari Kitunen (eri mieltä), Juha Häyhä (eri mieltä), Hannu Rajalahti ja Marjut Jokela. Esittelijä Risto Niemiluoto (mietintö).

Esittelijän mietintö ja eri mieltä olevien jäsenten lausunnot

Määräaikainen oikeussihteeri Niemiluoto: Esittelijän mietintö oli kohtien 1 - 7 ja 12 - 14 osalta Korkeimman oikeuden ratkaisun mukainen. Muilta osin mietintö oli seuraava.

Kysymyksessä olevassa asiassa vertailevan mainonnan kohderyhmänä ovat olleet ensisijaisesti kuluttajat eli matkapuhelinpalveluiden ostajat. Sitä, ettei vertailevassa mainonnassa ole esitetty totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia tosiasiaväitteitä, on siten arvioitava paitsi kilpailijoiden myös kuluttajien edun kannalta. Harkinnassa on otettava huomioon, että markkinoinnissa on kysymys sellaisista tarjolla olevan hyödykkeen ominaisuuksia koskevista väitteistä, joiden todenperäisyyttä kuluttajan on käytännössä mahdoton omakohtaisesti arvioida. Verkon kattavuuden voi olettaa olevan kuluttajan kannalta keskeinen operaattorin valintaan vaikuttava seikka.

Korkein oikeus todennee, että Elisa on esittänyt vertailevassa mainonnassa käyttämiensä ilmaisujen tueksi näyttöä, joka Elisan mukaan osoittaa ilmaisut oikeiksi. TeliaSonera on kiistänyt Elisan esittämän näytön merkityksen ja myös esittänyt vastanäyttöä. Asianosaisten esittämä näyttö tulee lopullisesti arvioitavaksi vasta pääasian yhteydessä. Väliaikaisen kiellon määräämisen edellytyksiä harkittaessa on kuitenkin jo tässä vaiheessa arvioitava sitä, missä määrin Elisan asiassa esittämät todisteet osoittavat sen käyttämät ilmaisut oikeiksi eli voidaanko ilmaisuja pitää todennäköisesti niin oikeina, ettei perusteita väliaikaiselle kiellolle ole. Tässä arvioinnissa merkitystä saa erityisesti Elisan esittämän tutkimuksen tiivistelmä.

Tutkimuksen tiivistelmän mukaan tutkimuksessa oli selvitetty 3G-matkapuhelinverkkojen kuuluvuutta 52 paikkakunnalla. Tutkimuksessa olivat olleet mukana kaikki suurimmat kaupungit. Mitatuilla alueilla asui 60 prosenttia maan väestöstä. Tiivistelmän mukaan Elisalla oli kattavuudeltaan laajin kuuluvuusalue kaikilla kynnysarvoilla mitattuna koko maan tasolla. Myös aluetasolla Elisa oli vahva operaattori, vaikka joillakin paikkakunnilla toisilla operaattoreilla voi olla laajin kuuluvuusalue. Edelleen tiivistelmän mukaan myös kuuluvuuden laadun paikkakuntakohtaisessa tarkastelussa voitiin havaita jonkin verran eroja eli jokin toinen operaattori voi olla vahvempi joillakin alueilla.

Korkein oikeus todennee, ettei Elisan esittämä tutkimus ole kattanut koko maata. Tutkimuksen tiivistelmässä on lisäksi todettu, että tutkituillakin alueilla jonkin toisen operaattorin 3G-matkapuhelinverkko voi olla laajempi tai vahvempi kuin Elisan vastaava verkko. Tähän nähden tutkimus ei lähtökohtaisesti osoita todeksi Elisan käyttämiä ilmaisuja, jotka koskevat yleistäen koko maata tai toimialaa.

TeliaSonera on vedonnut siihen, että Elisan markkinoinnissaan käyttämät totuudenvastaiset tai harhaanjohtavat ilmaisut voivat aiheuttaa TeliaSoneralle vahinkoa, jota ei ainakaan täysimääräisesti saada korvattua. TeliaSoneran mukaan Elisa puolestaan saa täyden hyödyn markkinointitoimenpiteistään. Elisa sen sijaan on katsonut, että pääasiaratkaisussa mahdollisesti annettavan kiellon merkitys ei vähene, vaikka väliaikaista kieltoa ei määrättäisi. Elisan mukaan sille aiheutuisi väliaikaisesta kiellosta kohtuutonta haittaa, koska se ei voisi hyödyntää markkinoinnissaan kilpailijoihinsa nähden saavuttamaansa etumatkaa.

Matkapuhelinverkkopalveluiden tarjonnassa on kilpailu tunnetusti rajoittunut vähälukuisten alalla toimivien operaattoreiden väliseksi. TeliaSonera ja Elisa ovat keskeisiä toimijoita alalla. On myös yleisesti tunnettua, että operaattorin vaihtaminen on kuluttajan näkökulmasta helppoa ja tavanomaista. Kun lisäksi otetaan huomioon Elisan markkinointiväitteiden olennaisuus kuluttajien ostopäätösten kannalta, voi Elisan harjoittama markkinointi nopeasti vaikuttaa kilpailutilanteeseen ja Elisa siten saada etua kilpailijoihin nähden tai aiheuttaa kilpailijoille vahinkoa. Väliaikaisen kiellon tarkoitus on mahdollistaa nopea puuttuminen sopimattomaan menettelyyn elinkeinotoiminnassa ja estää kiellettyjen häiriöiden aiheuttaminen kilpailutilanteeseen. TeliaSoneralle Elisan menettelyn jatkamisesta tai toistamisesta aiheutuva vahinko olisi markkinoinnin toteuttamistapa ja vaikutukset huomioon ottaen todennäköisesti kokonaisuutena arvioiden laajempaa ja pitkäaikaisempaa kuin Elisalle väliaikaisesta kiellosta aiheutuva vahinko. Tämän vuoksi Korkein oikeus katsonee, että käsillä olevassa tapauksessa väliaikaisen kiellon määräämisen tai sen määräämättä jättämisen seurauksista esitetyt seikat kokonaisuutena arvioiden puoltavat kiellon määräämistä.

Väliaikaisen kiellon laajuuden osalta voidaan todeta, että Elisa on kiistänyt käyttäneensä ilmaisuja markkinoidessaan 2G-matkapuhelinverkkoaan. TeliaSonera ei ole esittänyt näyttöä tällaisesta käytöstä.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta lain 1 - 3 §:n vastaista menettelyä. Lain sanamuodon mukaan kieltoa ei siten voida määrätä ennakolta. Koska Elisan ei ole näytetty käyttäneen ilmaisuja markkinoidessaan 2G-matkapuhelinverkkoa, kieltoa ei voida ulottaa koskemaan kyseistä puhelinverkkoa. Kieltoa ei voida myöskään ulottaa koskemaan mahdollisia Elisan käyttämiin ilmaisuihin rinnastettavia ilmaisuja, joita Elisan ei ole edes väitetty käyttäneen.

Uhkasakon määrä

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta. Asiassa ei ole ilmennyt seikkoja, jotka tekisivät uhkasakon määräämisen tarpeettomaksi.

Uhkasakko on mitoitettava elinkeinonharjoittajan liikevaihto ja muut seikat huomioon ottaen siten, että uhka voi tehokkaasti ehkäistä kiellon rikkomisen.

Kun otetaan huomioon väliaikaisesti kiellettävien ilmaisujen laatu ja Elisan maksukyky, voidaan asetettavan uhkasakon määränä pitää vaadittua 150 000 euroa.

Näillä perusteilla Korkein oikeus muuttanee markkinaoikeuden päätöstä siten, että Elisa Oyj:tä kielletään sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 ja 6 §:n nojalla väliaikaisesti 150 000 euron sakon uhalla käyttämästä 3G-matkapuhelinverkkonsa markkinoinnissa ilmaisuja "Suomen kattavin 3G-verkko", "verkkomme peitto ja laatu ovat toimialan parhaat", "kuuluvuudeltaan ja peitoltaan tutkitusti Suomen paras verkko" ja "tutkitusti Suomen paras 3G-verkko". Korkein oikeus määrännee kiellon noudatettavaksi heti. Muilta osin TeliaSonera Finland Oyj:n vaatimukset hylättäneen. Asianosaisten vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta jätettäneen tutkimatta.

Oikeusneuvos Häyhä: Hyväksyn esittelijän mietinnön.

Oikeusneuvos Kitunen: Olen samaa mieltä kuin oikeusneuvos Häyhä.